Marcelo Hadwa Issa *
Publicado en Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 38
Resumen: El presente trabajo tiene por objeto revisar las diferentes categorías creadas para analizar y explicar en qué casos una determinada ingeniería fiscal o planificación tributaria puede ser sub- sumida dentro de un delito tributario.
I. Introducción
Los costos constituyen un asunto de primer orden en cualquier economía liberal, un elemento que puede llevar a determinar la viabilidad o sobrevivencia de una determinada actividad comercial. La presión que ejerce la dinámica de la competencia en este ámbito obliga a los agentes del mercado a revisar y ajustar constantemente sus políticas financieras como requisito indispensable para mantener a las compañías dentro de la carrera comercial. En este contexto, los impuestos que fijan las leyes tributarias, son muchas veces percibidos como un factor que limita la capacidad competitiva y de generar riqueza, lo que incentiva a los contribuyentes a buscar fórmulas, mediante la técnica de la ingeniería fiscal o planificación tributaria, para disminuir al máximo la carga fiscal.
Y es allí, en la búsqueda de este ahorro, donde se podría incurrir en conductas eventualmente calificables como ilícitos tributarios. Sin embargo, muchas veces no es fácil delimitar aquellos comportamientos que, orientados a tales fines, se mantienen dentro del marco de legitimidad que le ofrece el ordenamiento, de aquellos que son rechazados por éste. La pregunta en definitiva es cuáles son las condiciones que se deben cumplir para poder estimar que un procedimiento de ingeniería fiscal orientado exclusivamente al ahorro de un impuesto, puede estimarse como constitutivo de delito tributario.
A diferencia de lo que ocurre en la doctrina comparada, este tema ha sido un terreno poco explorado entre nosotros. Los escasos trabajos que abordan la materia, se limitan por lo general a identificar, a grandes rasgos, las diferencias entre las figuras de la evasión y la elusión tributaria, evitando entrar en mayores matices y profundizaciones. Y ello a pesar de que estamos ante un asunto que cada día cobra mayor relevancia, producto no sólo de la complejización de los mercados, de las últimas modificaciones en materia tributaria que han ido cerrando los espacios –lopeholes, lagunas o vacíos legales– aprovechables para la realización de operaciones o negocios jurídicos cuyo único propósito es disminuir la carga tributaria (lo que está llevando a la realización de operaciones aún más sofisticadas que antes), sino porque, además, la propia Administración tributaria chilena en los últimos tiempos está tomando un papel más activo, en su calidad de detentador exclusivo de la acción penal tributaria, para la persecución de este tipo de conductas cuando estima que podrían, eventualmente, crear riesgos jurídicamente relevantes en el ámbito penal fiscal.
Pues bien, el presente trabajo tiene por objeto analizar las categorías conceptuales de la economía de opción, del fraude a la ley tributaria y de la simulación, creadas para explicar en qué casos la realización de una ingeniería fiscal o planificación tributaria supera el ámbito del riesgo permitido, incurriéndose en un delito tributario o en una infracción administrativa.